■专家观点 

　　立法的宽容不应成为逃避刑罚的避风港 

　　本案徐秀芳在被作出收监决定前或暂予监外执行期届满前,通过与他人发生性关系反复怀孕、哺乳,故意以此逃避收监执行的结果。南京市中级法院最终经慎重决定,对徐予以收监执行。笔者以为,南京中院的做法应予肯定。 

　　修改后刑诉法将适用暂予监外执行的对象范围进行了扩大,增加了被判处无期徒刑的怀孕或哺乳自己婴儿的妇女,这呼应了宪法“尊重和保障人权”主旨,体现了人道主义精神,同时也与世界刑事立法的通行原则相一致,进一步保障了胚胎、婴儿获得母爱的完整性。从社会学角度讲,妇女怀孕、哺乳承担了一定的社会责任,对怀孕和哺乳期妇女不予羁押、暂予监外执行,是法律给予怀孕、哺乳妇女一定的刑罚减免,也是现代社会权利与责任平衡理念的体现。 

　　同时我们也应看到,刑诉法规定对怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女“可以”适用暂予监外执行制度,并没有排除特定条件下“可以不”适用的情形,即保留了该制度适用的底线。本案徐秀芳多年来以恶意怀孕、哺乳为手段规避法律监管就是对这一良善之法底线的突破。 

　　由于暂予监外执行存在的利益是显而易见的,故难免发生通过恶意怀孕、生育、哺乳(包括基于收养、继养关系发生的哺育)以获得不被羁押、暂予监外执行的情形。尽管在实践中此类情况属于小概率事件,但是依然会对法律秩序产生影响,会对法律的“刚性”执行带来挑战。 

　　面对这种情况,笔者认为应秉持以下两个原则: 

　　第一,在有确实证据证明行为之“恶意”性之前,只能依据法律规定,接受一定程度让渡实体真实的代价;当人权保护与惩罚犯罪出现价值冲突时,“保护”的位阶顺序优于“惩罚”,比如不能通过强制终止妊娠等行为来制裁恶意逃避羁押行为,以此充分彰显刑罚的人道性与谦抑性。 

　　第二,对于确属恶意规避法律的情形,应排除暂予监外执行的适用。恶意规避法律不是对法律的崇尚与尊重,而是对法律的藐视与破坏,是对法律精神的反讽。所以,通过恶意怀孕、哺乳来钻法律空子,其行为不应受到法律的保护。本案中,与徐秀芳发生关系并使其受孕生子的几名男子的身份都与涉毒人员有关联,也就是说,徐秀芳极可能利用自己暂予监外执行的条件,与犯罪分子接触,甚至有可能在毒品犯罪中发挥作用。南京市中院将其收监执行,也是对预期风险的有效防止。 

　　立法的宽容不应成为不法者逃避刑罚的避风港,对“恶意”避法行为的纵容不仅亵渎法律精神,也会引起其他罪犯的效仿,最终对社会产生不良影响与导向作用。基于目前现状,可以考虑如下应对措施: 

　　强化证据意识,严格审查证明材料,防止虚假怀孕、恶意怀孕及哺乳现象发生。因现代法治理念是“从行不从心”,所以,法律上的“故意”有时很难认定。实践中对于证明女性罪犯通过怀孕、哺乳以逃避羁押之“恶意”的证据多为间接证据,而间接证据的证明机制需要经过复杂的逻辑推理,需要司法人员根据“主观(动机)见之于客观(行为)”的规律,运用经验法则作出判断,并在法律、法规有明确规定的情况下,谨慎适用刑事推定。同时,也需要司法机关对于已收集和掌握的证据及时提取、善于鉴别和有效保全。 

　　加强相关部门间协调,健全暂予监外执行的监管机制,在女性罪犯暂予监外执行的情形消失后,及时将其收监,执行剩余刑罚。 

　　弘扬人道精神,对于因恶意行为而被收监的孕妇或乳妇,对其本人及需要哺育的子女均应合理安置。本案中,徐秀芳的四个孩子目前都得到了妥善照管。 

　　为方便监管,也为了保护胎儿及婴儿利益,考虑为孕妇及哺乳期女性罪犯设立相对隔离的母婴室等特殊罪犯羁押和改造场所。 

　　完善立法,规范监外执行的适用与撤销,考虑以暂缓执行代替暂予监外执行制度。由于暂予监外执行是对满足条件的罪犯不予关押而委托一定机关监管的刑罚执行方式,暂予监外执行的期间是计入服刑期的;而暂缓执行是对罪犯暂停刑罚执行,待不能执行的原因消失后再予执行,故暂缓的期间不会在刑期中扣除。这样,对于意图通过怀孕等方式获得暂予监外执行以逃避羁押的罪犯,无疑是有效的回击。(辽宁师范大学法学院副教授　毛淑玲)